(註)이 연재물은 한국민간조사학술연구소(kpisl) 김종식 소장이 40여년 간의 공·사직 정보업무를 통해 연구·개발해 온 독보적인 탐정 관련 학술을 ‘탐정(업)에 대한 올바른 이해’와 ‘탐정산업 기틀 마련’에 기여코자 매주 1회(연 50회) 연재하는 공익 도모 차원의 기획물이며, 연재물의 저작권은 한국민간조사학술연구소에 있습니다.

김종식 한국민간조사학술연구소 소장

*이번 주(제26회)에도 ‘탐정업에서의 부정행위(不貞行爲) 포착 활동 건전성 제고’ 관련 글을 연재합니다.

이혼 소송을 위해 아직껏 ‘간통 현장 포착’에 집착하는 사람이 있다면 그는 바보(?)

1. ‘부정행위’가 통수박이라면 ‘간통’은 그 안에 있는 수박씨 하나에 불과하다

국가가 법률로 간통을 처벌하는 것은 ‘성적 자기결정권 등 국민의 기본권을 침해’하는 것으로 ‘위헌(違憲)’이라는 헌법재판소 판단에 따라 1953년 제정된 형법상 '간통죄' 조항이 62년 만인 2015년 2월 26일 폐지됐다. 이로 간통했다 하여 경찰의 조사를 받거나 쇠고랑 찰 일은 없어진 셈이다. 경찰 역시 ‘배우자가 모텔에서 간통하고 있다’는 신고를 접해도 출동할 근거와 책무도 사라졌다. 간통의 결과는 민사적(民事的)으로 해결 할 문제라는 얘기다. 이러한 법제 환경의 변화로 재판상 이혼원인이 되는 ‘배우자의 부정행위(不貞行爲, 제840조①)’ 관련 자료 수집 요령도 대전환이 절실해 졌다.

‘재판상 이혼’의 결정적 사유로 작용했던 ‘형사상 간통죄’는 입증이 쉽지 않아 피해자나 탐정, 경찰, 검사 등 모두 무척 애를 먹었다. 성교(삽입) 행위가 있었는지 여부가 ‘간통 사건’ 처리의 관건이었기 때문이다. 탐정으로부터 정보를 받은 배우자가 경찰을 대동하고 급히 현장에 임해보지만 성교 직전이거나 상황이 끝난 경우가 대부분이었다. 고작 정액이 묻은 휴지나 모텔을 드나든 흔적 등을 발견하는 데 그치기 일쑤였다. 형법상 간통죄의 주된 이론인 삽입설(揷入說)에 의할 때 이런 것만으로는 간통했다 단정할 수 없다. 완벽한 입증을 위해서는 ‘결정적 장면’을 목격(촬영)해야 하나 이는 하늘에 별따기 정도로 불가능에 가까운 일이 아닐 수 없었다. 이런 지난(至難)한 상황을 감안하여 법원은 여러 정황에 기초한 경험칙(經驗則)으로 어렵게 간통을 인정하기도 하였다.

이렇듯 옛 간통죄의 입증에는 ‘결정적 상황(삽입 상황)’ 포착이 가장 중요하고 꼭 필요한 일이었다. 그러다 보니 간통 피해 당사자는 그 순간을 용의주도하게 채증(採證)해 줄 전문인를 찾게 되었으며, 그들이 바로 민간조사원으로 불리던 그 시대의 ‘탐정’이었다. 그들 중 일부에서는 성과에 집착한 나머지 간통관계가 의심되는 남녀를 ‘배째라 식’으로 밀착 추적·촬영하거나 간통하는 방실에 난입하는 등 일탈도 서슴지 않았다. 이런 과도하고 무분별한 증거 수집 행태는 곧 탐정(?)에 의한 대표적인 사생활 침해 사례로 적시(摘示)되기도 했다. 그들이 ‘올바른 탐정’이었는지 ‘무늬만 탐정’이었는지는 별론으로 한다.

이제 달라져야 하고 또 달라졌다! 하지만 형법상 간통죄 폐지로 ‘간통’이 사적인 문제(민사)로 전환된지 11년이 지난 지금에도 이혼 소송 목적으로 ‘간통 현장 포착’을 시도하거나 그에 집착하는 배우자 또는 그에 동조하는 탐정이 있음은 바보스런(?) 일이 아닌가 싶다. 왜냐하면 민사 재판(가정법원)에서 요구하고 있는 것은 ‘부정행위 자료’이지 ‘간통 자료’가 아니기 때문이다. 실제 우리 민법 어디에서도 ‘간통’이라는 말은 1도 나오지 않는다. ‘배우자의 부정행위’에는 수많은 유형이 있으며, 간통은 그 다양한 유형 중 입증에 인력과 비용, 시간이 월등히 많이 소요됨은 물론 증거 확보에 상당한 리스크가 수반되는 관찰 대상이다. 즉 오늘날 ‘간통 행위 채증’은 부정행위 자료 수집 활동 중 가성비가 가장 떨어지는 비능률적 활동이라 하겠다.

한마디로 ‘배우자 부정행위(配偶者 不貞行爲)’ 입증은 종전의 형사상 간통죄 입증방법에 비해 훨씬 쉽다. 배우자가 이성(異性)과 밀실에서 키스하는 일이나 모텔에서 간통하는 일이 이혼 소송에서 별 달리 취급되지 않기 때문이다. 둘 다 이혼사유(부정행위)가 될 수 있다는 얘기다. 굳이 간통 현장을 덮쳐 사진을 찍을 필요까지 없다. 배우자가 간통 상대와 모텔을 드나드는 사진 한 장만으로도 ‘부정행위’가 인정될 수 있기 때문이다. 실제, 배우자가 모텔 객실에서 간음을 했는지 여부를 떠나 이성(異性)과 모텔에 들어가 두어시간 머물다 나왔다면 그것만으로도 ‘부정한 행위’를 했다고 보기에 충분하다고 인정되는 경우가 적지않다.

여기서 잠깐! 부정한 행위가 지탄 받을 일이라 할지라도 그 상황을 포착하는 과정은 합당해야 한다. 오늘날 ‘부정행위에 대한 과도한 밀착 파악은 필요하지도 않고 평가 받지도 못할 일’이 되었음은 법원 안팎 여러 곳에서 감지되고 있다. 예를 들어, 이혼 소송에 있어 탐정에게 배우자의 부정행위 포착을 의뢰하여 촬영된 사진을 가정법원에 제출하여도 증거능력이 배척되지 않는다. 증거로 사용된다는 얘기다. 다만 증거조사 과정에서 판사가 ‘이 비밀스런 사진이 어떻게 촬영되었느냐’고 질문했을 때 ‘탐정이 촬영한 것’이라고 말할 경우 판사는 일응 ‘아~ 이혼하려고 온갖 수단으로 희한한 사진을 다 찍는구나!’하는 느낌을 갖기 십상인 바, 그러한 심증은 이혼청구자에게 오히려 불리하게 작용될 수도 있으므로 ‘불륜(부정행위) 사진 촬영 시 사회 통념을 넘는 과도한 밀착 촬영이나 내밀한 사생활 촬영은 지양되어야 한다’는 게 이혼전문변호사들의 대체적 시각이다.

2. 배우자 부정행위 포착 활동 시 야기될 수 있는 법률 저촉 행위

(1) 부정행위 현장 급습 및 호텔 객실 복도 등에서의 불륜 자료 수집

○사람의 주거, 관리하는 건조물, 선박이나 항공기 또는 점유하는 방실에 침입하는 행위는 형법상 주거침입죄(제319조, 방실침입죄)에 저촉될 수 있다.
*배우자의 부정행위(불륜) 현장을 급습하기 위해 호텔 객실이나 주거 등에 무단으로 들어간 경우에는 부정행위를 확인하려는 목적이 있더라도 주거침입죄가 성립할 수 있다(대법원 1995.9.5. 선고, 94도2561판결).

○불륜 증거 수집을 위해 호텔 객실층 복도까지 따라 들어가는 행위는 주거침입죄로 의율될 수 있다(2명이상이면 공동주거침입죄).
*호텔 객실층 복도는 일반인이 자유롭게 출입할 수 있도록 개방된 장소가 아닌 ‘투숙객만 이용하는 공간’이므로 객실 앞에까지 따라가 객실에 들어가는 장면을 몰래 촬영한 행위는 주거침입에 해당한다(인천지법 형사7단독, 2025.12.11 선고)

(2) 배우자와 제3자간 대화 또는 통화 비밀녹음

'공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음 또는 청취하지 못한다. 불법감청에 의하여 지득 또는 채록된 녹음파일은 재판 또는 징계절차에서 증거로 사용할 수 없다'고 정한 통신비밀보호법(*감청을 금지한 명시적 규정: 제3조 제1항 및 제4조, 제14조 1항)에 따라 민사소송에서도 비밀녹음파일의 증거능력은 부정된다(대법원 2024. 1. 11. 선고 2020도1538 판결, 대법원 2024. 4. 16. 선고 2023므16593 판결, 대법원1부 2024.5.19. 선고, 대법원2부 2026. 4. 30. 선고 중요판결).

(3) 잠금장치가 되어 있는 배우자의 휴대전화 잠금 패턴을 무단으로 풀어 그 안에 있는 정보(사진이나 문자를)를 알아내는 행위

○배우자 등의 휴대폰 잠금상태를 무단으로 해제하여 사진이나 문자 등을 열람하면 형법 제316조 제2항(비밀침해죄 중 전자기록 등 내용탐지죄)에 해당한다(울산지방법원 2025고정394 판결 2025. 11. 12. 선고).

○위법수집증거라 할지라도 민사소송에서는 형사책임과는 별개로 증거능력이 일률적으로 배척되지는 않는다. 실례로, 대법원은 비밀녹음파일은 민사소송이라 할지라도 절대 증거로 사용할 수 없다고 거듭 확인하고 있으나, 배우자의 외도 정황이 담긴 휴대폰 메시지를 몰래 촬영하여 이혼 소송에서 증거로 제시한 사진에 대하여는, 은밀히 이루어지는 부정행위(不貞行爲)를 증명하기 위해서는 ‘사생활 침해가 불가피한 점’과 ‘증거확보의 긴급성’을 고려하여 증거능력을 인정했다(대법원 2부 2026.4.30. 선고).

(4) 정보통신망 무단 접속

타인의 잠금된 PC나 노트북, 이메일이나 SNS, 카카오톡 등에 무단 접속하는 행위(*해킹행위 등)는 정보통신망법 제48조(정보통신망 침해행위 등의 금지) 및 제49조(비밀 등의 보호) 규정에 저촉된다.

예를 들어, 배우자가 다툰 후 가출한 상태에서 배우자와 함께 사용하던 노트북 컴퓨터에 배우자의 인터넷 구글 계정이 로그인 되어 있는 것을 발견하고, 정당한 접근 권한 없이 배우자의 구글 계정 사진첩에 저장된 사진을 탐색한 행위도 정보통신망법 제48조 제1항 위반으로 보아야 한다고 판시했다(대법원 제3부 2024.11.14. 판결선고, 대법원 2005. 11.25. 선고 2005도870 판결, 대법원 2021. 6. 24. 선고 2020도17860 판결 등 참조).

(5) 부정행위 포착 목적으로 성적(性的) 장면을 CCTV, 카메라, 휴대전화 등으로 촬영

아무리 부정(不貞)한 행위를 포착할 목적이라 하더라도 카메라나 이와 유사한 기계장치로 성적 장면을 촬영했다면 성적 수치심을 유발할 수 있는 촬영이므로 성폭력 범죄의 처벌 등에 관한 특례법(제14조, 카메라 등 이용촬영죄) 위반으로 의율된다(대법원 2018.8.30. 선고 2017도3443 판결, 대법원 2021.3.25. 선고 2021도 749 판결 참고)

(6) 부정행위 포착을 위해 ‘배째라 식’으로 따라다니거나 주변을 맴도는 행위

○이는 ‘스토킹행위’와 ‘스토킹범죄’에 해당할 소지가 있다. ‘스토킹행위’란 상대방의 의사에 반(反)하여 정당한 이유 없이 상대방 또는 그의 동거인, 가족에게 접근하거나 따라다니거나 진로를 막아서는 행위를 하거나 상대방 등의 주거, 직장, 학교, 그 밖에 일상적으로 생활하는 장소 또는 그 부근에서 기다리거나 지켜보는 행위로서 상대방에게 불안감 또는 공포심을 일으키는 것을 말하며, 이러한 스토킹행위를 지속적 또는 반복적으로 행하는 것을 ‘스토킹범죄’라 한다.

대상자로부터 미행하지 말 것을 명시적으로 고지(경고) 받거나, 대상자가 상당한 불안감을 느끼고 있음을 인지하고도 지속적·반복적으로(거침없이) 행하는 미행(‘배째라식 미행’)은 100% ‘스토킹 범죄’에 해당함에 특히 유의바란다.

*소위 ‘배째라식’ 미행은 범죄예방 및 범죄수사, 범인검거 등에 임하는 정당한 법집행기관 요원들도 자칫 직권남용이나 사생활침해 시비에 휘말릴 것을 우려하여 조심스레 선택(접근)하는 미행기법이다. 이러함에도 ‘비권력·임의적 존재(민간인 신분)’인 탐정이 특정인을 대상으로 상대방의 의사에 반하여 ‘노골적으로 이리저리 따라붙는 근접 미행’을 행함은 언어도단이라 아니할 수 없다. 탐정이 ‘묻지마’, ‘배째라’식 미행·잠복을 업무의 수단으로 삼는다면 그는 이미 탐정의 본령이라 할 ‘은밀성’을 훼손한 것으로 탐정으로 불릴 자격이 없다.

○법원은 ‘스토킹 범죄의 처벌 등에 관한 법률’ 위반 혐의로 기소된 미행 의뢰자 A(33)씨와 사설탐정 B(51)씨에게 각각 벌금 200만원과 100만원을 선고하면서 ‘사설탐정이란 직업이 갖는 특수성’을 고려하더라도 ‘B씨와 A씨는 함께 짧은 기간 동안 반복적으로 피해자의 직장과 거주지를 찾아가 상당한 시간 동안 피해자를 기다리거나 지켜본 사실을 인정할 수 있다’며 ‘이러한 행위는 사회통념상 용인되는 타인에 관한 사실조사의 한계를 넘은 것으로 판단된다’고 판시했다(광주지법 형사6단독 2024.8.12.).

○별거 중인 배우자를 따라다닌 뒤 주거지 근처에서 사진과 동영상을 촬영한 사건에서 피고인은 이혼소송의 증거를 잡기위해 불가피했다고 강변했으나, 법원은 배우자의 부정행위를 확인하기 위한 행위는 합리적인 범위 내에서는 정당한 이유가 있는 것으로 인정될 여지가 있지만 불륜 증거 수집이라는 목적만으로 스토킹처벌법 적용이 배제되는 것이 아니므로 미행·잠복의 횟수, 기간, 방법, 피해자에게 주는 불안감 등을 종합적으로 고려해 판단해야 한다고 판시하고 벌금 50만원을 선고했다(의정부지방법원 고양지원2023.9.15. 선고2023고정81 판결).

○탐정 B씨가 A씨의 의뢰를 받고 피해자 C씨를 11시간 27분 미행하는 동안 피해자(C씨)가 운영하는 점포는 물론 아파트 주차장, 식당까지 미행한 일로 기소된 사건에 대해, 재판부는 ‘이는 정당한 사실조사의 한계를 넘은 것으로 보이며, A·B씨 모두 피해자 C씨가 불안감을 느끼고 있다는 사실을 공유하고 있었다’고 판단하고 A씨에게는 스토킹범죄의 처벌 등에 관한 법률상 ‘교사 혐의’로, 탐정 B씨에게는 ‘스토킹행위’로, 각각 벌금 500만원의 형을 선고했다(제주지법 형사2단독, 2022.12.09.).

(7) 부정행위 포착 목적 사진 촬영

초상권 침해는 단순히 ‘사진을 찍었다’는 사실만으로는 성립하지 않는다. 즉, ①동의여부 ②식별가능성 ③공개 여부 ④이용목적 등을 종합적으로 판단하여 초상권 침해 여부가 가름된다. 특히 초상권 침해 여부는 ‘촬영’ 그 자체보다 ‘공개’되었는지 여부에 초점을 맞추고 있는 한편 ‘초상권 및 사생활의 비밀’과 ‘자유를 침해하는 행위’를 둘러싸고 서로 다른 두 방향의 이익이 충돌하는 경우에는 구체적 사안에서의 사정을 종합적으로 고려한 이익형량을 통하여 침해행위의 최종적인 위법성이 가려진다(대법원 2006. 10. 13. 선고 2004다16280 판결, 대법원 2009. 9. 10. 선고 2007다71 판결 등 참조).

배우자의 부정행위 포착 목적으로 대상자를 촬영 할 경우 ①사적 공간에 들어가서 찍은 것이 아니면서, ②오로지 소송상 부정행위 입증용으로만 사용된다면 그리 문제될 것이 없다. 즉, 공개된 장소에서 촬영한 사진을 법원 제출용으로만 사용한다면 걱정할 필요가 없다는 게 법조계의 일반적 시각이다.

초상권 침해의 경우 형법에는 처벌규정이 없다. 초상권 침해 그 자체는 민사 문제라는 얘기다. 따라서 초상권을 침해했다 하여 고랑을 차거나 벌금을 물거나 교도소에 갈 일은 없다. 초상권을 침해한 행위로 민사상 손해배상 책임을 지는 것은 형법상 벌금과는 본질이 달라 전과자(前科者)로 불리지도 않는다. 예나 지금이나 ‘촬영’은 부정행위 증거 수집 수단 가운데 가장 적합한 수단이라 하겠다.

3. 부정행위 포착에 임하는 탐정이 특히 심득해야 할 사항

부정행위 포착 의뢰를 받은 탐정이 그 업무를 신속·정확하게 풀어 볼 요량으로 ①‘육체적 관계의 현장’을 덮치려 확책하거나 ②대상자의 휴대폰 사용내역을 알아내거나 ③신용카드 사용내역을 알아내는 일 ④도청을 시도하는 일 ⑤배우자 차량내의 블랙박스에 담긴 음성과 영상을 열어 보는 일 ⑥배우자 차량에 위치추적기를 부착해 두는 일 등은 절대 하지 말기 바란다.

간혹 의뢰자가 탐정에게 ‘이런 것도 못하면서 무슨 명탐정이라 하는가?’ 라는 등의 말로 탐정의 불법을 심리적으로 유도·압박하는 경우가 있는 것으로 알려지고 있는 가운데, 탐정이 개인기(個人技)를 과시해 볼 셈으로 자청 불법을 행하는 경우도 있다고 들린다. 타의건 자의건 위에 열거한 불법행위들은 손대는 그 순간이 바로 의뢰자와 탐정이 함께 범죄자로 전락하는 패가망신의 씨앗이 될 것임을 경고해두고자 한다.

4. 부정행위 포착 업무에 참고해야 할 이혼소송에서의 유책주의와 파탄주의

대법원은 원칙적으로 유책주의를 채택하고 있으나, 예외적으로 혼인관계가 회복 불가능하게 파탄된 특별한 경우에는 유책배우자의 이혼 청구도 허용하고 있다.

1.유책주의(有責主義)
혼인 파탄에 책임이 있는 자(유책 배우자)는 이혼을 청구할 수 없도록 한 것으로, 부정행위(不貞行爲)를 저지른 배우자의 이혼 청구를 엄격하게 제한해 가정 파탄에 책임이 없는 배우자를 보호하려는 법원의 입장을 유책주의라 한다.

2.파탄주의(破綻主義)
우리나라 법원은 유책주의 입장을 유지해 왔는데, 시대가 변하면서 누구에게 잘못이 있는지를 떠나 현실적으로 혼인생활을 이어갈 수 없다면 이혼을 인정해야 한다는 법원의 입장을 파탄주의라 한다.

☞ ‘파탄주의’가 악용될 여지는 없는가?
형법상 간통죄가 존재할 때에는 간통을 한 사람은 이혼소송을 제기 할 수가 없었지만(유책주의), 간통죄가 폐지됨으로써 간통을 한사람도 혼인의 사실상 파탄상태를 이유로 이혼을 청구 할 수 있는 여지(餘地)가 열렸다(파탄주의). 즉 파탄을 야기한 사람도 이혼을 떳떳하게 청구할 수 있게 된 셈이다.

이에 기인하여 보라는 듯 터놓고 간통을 한 후 마치 파탄에 대한 책임을 지려는 양심을 보이는 양 ‘가정이 돌이킬 수 없는 상태로 파탄났다’며 스스로 이혼을 청구하여 배우자를 떠날 수밖에 없게 하는 ‘술책적 부정행위(각본에 의한 배우자 내쫓기 음모)’가 등장할 가능성이 매우 높아졌다. 이러한 ‘파탄주의 악용’은 외국의 사례로 보아 위자료라는 명목으로 상당한 돈을 선뜻 내놓을 수 있는 계층에서 특히 나타날 개연성이 높은 행태이다.

 

□필자/김종식
한국민간조사학술연구소장,한국범죄정보학회민간조사학술위원장,공익정보탐정단고문,한북신문논설위원,前경찰청치안정책평가위원,前국가기록원민간기록조사위원,경찰학개론강의10년,치안정보업무20년(1999’경감)/저서:탐정실무총람,탐정학술편람,탐정학술요론,탐정학,정보론,경찰학개론,경호학外/치안·국민안전·탐정업·탐정법·공인탐정明暗등 700여편 칼럼이 있다.