(註)이 연재물은 한국민간조사학술연구소(kpisl) 김종식 소장이 40여년 간의 공·사직 정보업무를 통해 연구·개발해 온 독보적인 탐정 관련 학술을 ‘탐정(업)에 대한 올바른 이해’와 ‘탐정산업 기틀 마련’에 기여코자 매주 1회(연 50회) 연재하는 공익 도모 차원의 기획물이며, 연재물의 저작권은 한국민간조사학술연구소에 있습니다.

김종식 한국민간조사학술연구소 소장


*이번 주(제21회)부터는 탐정이 수집을 목표로 하는 3대 자료인 정보·단서·증거 가운데 [증거편] “탐정 필수 증거 이론 요약”을 연재 합니다.

[증거편, 탐정 필수 증거 이론 요약]

탐정이란 특정 문제 해결에 유용한 정보나 단서·증거 등 자료를 합당하게 수집·제공하는 영역의 일을 하는 사람을 말한다. 탐정의 중점 업무가 자료 수집이고, 수집을 목표로 하는 핵심 자료가 정보·단서·증거라는 점에서 지난 주까지는 정보와 단서에 대해 논해 보았으며, 이번 주부터는 증거의 수집과 활용에 있어 참고 또는 응용을 돕게 될 증거 이론 몇 가지를 요점화하여 강조해 두고자 한다.

1. 증거의 의의

(1) 증거

증거(證據, evidence)란 ‘사실관계를 명백하게 하기 위하여 사용하는 자료’를 말한다. 즉, ‘재판에서 사실 인정의 근거가 되는 객관적 자료’를 ‘증거’라 한다. 바꾸어 말하면, 과거에 있었던 어떤 사실의 존부(存否)나 양상(樣相)을 확인하는데 필요한 매개체를 ‘증거’라 한다. 나아가 증거에 의하여 사실관계가 확인되는 과정을 ‘증명(證明)’이라 하고, 증거로 증명하는 것을 ‘입증(立證)’이라 한다.

형사소송법에서는 ‘사실의 인정은 증거에 의한다’고 규정하고 있는데 이를 ‘증거재판주의(證據裁判主義)’라 한다(형사소송법 제307조). 형사소송에서 증거를 제출하고 범죄사실을 입증할 책임은 원칙적으로 검사에게 있다.

민사소송법에서는 형사소송과 달리 ‘주장과 증명’을 당사자가 해야 한다. 그에 수반되는 소송자료 수집 및 제출 책임도 당연히 당사자에게 있다. 법원은 당사자가 주장한 사실만을 재판의 기초로 삼는데 이를 변론주의(辯論主義)라고 한다(민사소송의 기본원리). 여기에서 말하는 변론(辯論)이란 정해진 재판기일에 법정에서 당사자 쌍방이 구술(口述)로 소송자료를 제출하는 방법으로 소송을 심리하는 절차를 말하며 이를 ‘구두변론’이라고도 한다. 변론주의 아래에서는 당사자 중 자기에게 유리한 사실을 주장하는 사람이 ‘입증 책임’을 진다.

* ‘증거의 가치를 어떻게 판단할 것인가?’하는 문제와 관련하여 [형사소송에서는 증거재판주의], [민사소송에서는 변론주의]를 근간으로 하고 있다. 하지만 이는 ‘증거에 의해 사실을 인정함에 있어 증거의 증명력을 법관이 자유롭게 판단하도록 맡기는 자유심증주의(自由心證主義)’의 배제를 의미하는 것은 아니다. 즉 형사소송에서의 증거재판주의 및 민사소송에서의 변론주의와 함께 자유심증주의는 민·형사소송 모두에 변함없이 적용된다(민사소송법 제202조 자유심증주의, 형사소송법 제308조 자유심증주의 참조).

(2) 증거방법과 증거자료

형사소송법상 ‘증거’라 할 때 증거의 의미는 ‘증거방법(증거로 사용되는 인적·물적 유형물)’과 ‘증거자료(증거방법을 조사하여 얻은 결과)’를 포함하는 개념으로 사용되고 있다(*증거=증거방법+증거자료)

‘증거방법(證據方法)’이란 증거조사의 대상이 되는 것을 말한다. 즉, 증거로 사용되는 인적·물적 유형물 자체를 의미한다. 피고인, 증인, 감정인, 증거물, 증거서류 등이 여기에 해당한다.

‘증거자료(證據資料)’란 증거방법(증거로 사용되는 인적·물적 유형물)을 조사하여 알게 된 내용을 말한다. 즉, 증거조사를 통해 얻은 결과를 증거자료라 한다. 피고인의 자백, 증인의 증언, 감정인의 감정결과, 증거물에 대한 조사로 알게 된 내용, 서증(書證)의 의미 등이 여기에 해당한다.

이렇듯 ‘증거방법(증거로 사용되는 인적 물적 유형물)’을 대상으로 법관이 오관의 작용으로 조사하여 알게 된 내용을 ‘증거자료’라 하는 바, 이러한 일련의 과정 즉, 증거방법으로부터 증거자료를 획득하거나 감득하는 절차를 ‘증거조사(證據調査)’라 한다. 예를 들어, [피고인]은 ‘증거방법’에 해당하고 [피고인에 대한 신문]은 ‘증거조사’에 해당하며 [피고인의 진술]은 ‘증거자료’에 해당한다 할 것이다.

☞ ‘증거조사’는 법원만이 가지는 고유 권능 ‘증거조사 전문 탐정사무소’라는 말은 우스갯거리

법원이 어떤 사실의 존부(存否)를 확인하려고 증인이나 증거물을 검증하고 조사하는 일을 ‘증거조사’라고 하며, 이는 민사소송이든 형사소송이든 법원(법관)만이 가지는 고유한 권능에 해당한다.

법제와 법리가 그러함에도 일부 탐정업종사자들은 ‘증거 발견’ 또는 ‘증거 수집’이라는 탐정업에서의 임의적 자료수집 업무와 법원만이 행할 수 있는 소송행위로서의 ‘증거조사’를 구분하지 않고 ‘증거조사 전문 탐정사무소’라는 그릇된 광고를 버젓이 하고 있음은 탐정업계의 수치라 아니할 수 없다. 탐정업에서 증거 관련 업무를 소개할 때에는 ‘증거수집 전문 탐정사무소’라 표현함이 적격스러울 뿐만 아니라 훨씬 더 친숙하고, 보다 유용성 있는 역할로 읽힌다. 올바른 용어 사용은 신뢰의 기반이다.

2. 증거의 종류

증거의 종류는 증거의 성격과 관점에 따라 여러 유형으로 분류되나 이 장에서는 ‘직접증거와 간접증거’, ‘심증과 물증’, ‘본증과 반증’, ‘실질증거와 보조증거’에 대해 요점적으로 살펴 보기로 한다.

(1) 직접증거와 간접증거

1) 직접증거(直接證據)
직접증거란 직접적으로 사건이 있었음을 증명하는 데 이용되는 증거를 말한다.
(예) 범죄사실을 직접 목격한 증인의 증언, 피고인의 자백, 공문서위조죄의 위조문서, 통화위조에 있어 위조통화, 범행장면이 찍힌 CCTV 영상, 무고죄에 있어 무고문서 등이 여기에 해당한다.

2) 간접증거(間接證據)
간접증거란 간접적으로 사건이 있었음을 증명하는 데 이용되는 증거를 말하며, 이를 ‘정황증거(情況證據)’ 라고도 한다.
(예) 범행현장에 있는 지문, 혈흔, 체액, 머리카락 등으로 그가 범죄행위를 하였다고 단정할 수는 없으나 최소한 그가 범죄현장에 있었거나 어떤 형태로던 범죄에 연루되었을 가능성을 배제할 수 없다. 이때의 현장 유류물이 간접증거이다. DNA 감식 등 과학 수사 발전으로 간접 증거의 중요성이 부각되고 있다.

*법관은 반드시 직접증거에 의해서가 아니라 간접증거(정황증거)에 의하여도 사실을 인정할 수 있기 때문에 직접증거와 간접증거 간 증명력의 우열은 없으며, 범죄가 점점 지능화·교묘화 됨에 따라 오늘날 형사재판에서는 직접증거보다 간접증거의 활용 비중이 더 커지고 있다.

(2) 심증과 물증

1) 심증(心證)
‘심증’이란 어떤 사실에 대해 마음속으로 ‘그럴 것 같다’고 추측하거나 짐작하는 것을 말한다. 예를 들어 ‘甲이 이런저런 이유로 범행을 했을 것이다’라고 추측하거나 경험을 바탕으로 짐작하고 있다면 이는 ‘심증’이라 하겠다. 하지만 물증 없는 심증은 증거가 되지 못한다(*예외 있음). 설령 자백이 있다 하더라도 자백 그것만으로는 증거가 되지 못한다. 자백 내용을 듣고 ‘심증은 가는데 물증이 없다’라고 표현하는 경우가 있으나 이는 틀린 말이다. 자백은 심증도 물증도 아닌 ‘추상적 증거’일 뿐이다.

*피고인의 자백이 그 피고인에게 불이익한 유일의 증거인 때에는 이를 유죄의 증거로 하지 못한다(헌법 제12조⑦ 및 형사소송법 제310조).
*증거재판주의를 대원칙으로 하는 형사소송절차에서는 자백만으로 유죄로 인정하지 않으나, 민사소송에서는 당사자가 자신에게 불리한 사항을 자백했을 때 판사가 그 자백에 반대되는 사실을 인정할 수 없다(민사소송법 제288조 불요증사실). 이는 민사소송의 기본원리인 ‘변론주의 정신’을 실현하기 위함이다.

2) 물증(物證)
공문서위조죄의 위조문서, 절도죄에 있어서의 장물, 범행에 사용된 흉기 등과 같은 직접증거는 물론 범행현장에 있는 지문, 혈흔, 체액, 머리카락 등과 같은 간접증거도 물증이다.

*피고인의 자백만 존재할 경우 이는 ‘추상적 증거’일 뿐이므로 심증도 물증도 아니지만, 피고인의 자백을 뒷받침할 증거가 있으면 그 피고인의 자백은 유죄의 증거로 사용할 수 있는 ‘물증’이 된다.
*‘물증’을 확보하기 위한 수사기관의 강제처분 또는 증거조사를 위한 법원의 강제처분을 ‘압수’라 한다.

☞ 자백 여부 및 물증 유무 관련 판례 연습(세 가지 유형)

○[자백도, 물증도 없어 무죄가 선고된 사례]
피해자를 차로 납치해 모처에서 살해한 혐의로 기소된 피고인에 대해 ‘시체가 발견되지 않은 상황에서 범행 전체를 부인하는 피고인에 대해 살인죄의 죄책을 인정하기 위해서는 피해자의 사망 사실이 선결적으로 증명돼야 한다’며 원심을 무죄 취지로 파기하고 사건을 돌려 보냈다(대법원, 2008).

○[자백은 있으나 이를 뒷받침할 물증이 충분치 못해 범죄사실을 인정하지 않은 사례]
제주 변호사 살인사건의 경우 피고인이 언론 인터뷰를 자청해 범행을 자백하는 임의성 있는 진술을 했고, 그 밖에 여러 관련자들의 증언과 물증 등 제반 증거와 법리에 비춰 범죄사실이 충분히 입증되는 것으로 판단해 기소했으나 법원은 공소사실이 충분히 입증되지 않는다며 무죄를 선고했다(2022.2,17 제주법원 형사2부).

○[물증이 없으나 자백이 유죄의 근거로 인정된 사례]
‘고OO 사건’의 경우 피해자인 전 남편 시신이 발견되지 않았으나(시신 일부는 완도행 여객선에서 바다에 버리고, 일부는 종량제 봉투에 담아버렸다고 진술했으나 시신 발견하지 못함), 대법원은 최종적으로 무기징역을 선고했다(대법원, 2020).
*이 판결은 물증은 없으나 범행의 개연성과 진술의 일관성 등 공소사실이 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르렀다고 인정된 대표적인 사례라 하겠다.

(3) 본증과 반증

1) 본증(本證)
형사소송법상 거증책임(擧證責任, 입증책임)은 원칙적으로 검사가 짐으로 검사가 제출하는 증거를 본증이라 할 수 있다, 본증은 법관에게 확신을 심어 줄 수 있는 만큼의 신뢰성을 충족시켜야 한다.

그러나 거증책임이 전환되어 피고인이 제출하는 증거가 본증에 해당하는 경우도 있다. 명예훼손죄에 있어 진실성과 공익성의 거증(입증)책임은 검사가 아닌 피고인이 스스로 해야 함으로 피고인이 제출하는 증거가 본증에 해당한다.

2) 반증(反證)
본증에 의하여 증명될 사실의 존재를 부정하기 위하여 원칙적으로 피고인이 제출하는 증거를 말한다. 반증은 상대방의 주장이나 입증을 깨뜨리기 위한 증거이기 때문에 법관에게 의심을 품게 할 정도면 충분하다.

*반증(反證)과 방증(傍證) 혼동 주의
방증은 반증과는 엄연히 다른 개념이다. 방증은 사실을 직접 증명할 수 있는 증거가 되지는 않지만, 주변의 상황을 밝힘으로써 간접적으로 증명에 도움을 주는 자료(간접증거)를 말한다.

(4) 실질증거와 보조증거

1) 실질증거(實質證據)
핵심적인 내용을 이루는 주요 사실의 존부를 직·간접적으로 증명하기 위하여 사용되는 증거를 말한다. 즉, 사건의 실체적 진실을 증명하는 증거를 말한다. 피의자의 자백, 목격자 증언, 위조공문서, CCTV 영상, 범행 도구 등이 여기에 해당한다.

2) 보조증거(補助證據)실질증거의 증명력을 보강하거나 다투기 위해 제시되는 증거를 말하는데 보조증거에는 보강증거와 탄핵증거가 있다
① 보강증거(補强證據)
보강증거는 실질증거의 증명력을 보강하기 위한 증거로 ‘엄격한 증명’을 요한다. ‘엄격한 증명’이라 함은 검사가 피고인의 유죄를 입증해야 하는 높은 기준을 의미한다. 즉, 보강증거는 주된 증거를 뒷받침하여 그 증거의 신뢰도를 높여 주는 증거라는 점에서 ‘합리적 의심의 여지가 없음’이 증명되어야 한다.
② 탄핵증거(彈劾證據)
탄핵증거는 피고인이나 증인, 당사자 등의 진술이 믿을 만하지 않다는 점을 입증하기 위한 증거이다. 즉, 탄핵증거는 상대측 진술의 신빙성(증거의 증명력)을 약화시키기 위한 증거이다. 탄핵증거는 증거의 증명력을 감쇄(減殺)시키기 위한 증거라는 점에서 엄격한 증명을 요하는 보강증거와는 달리 ‘자유로운 증명’으로 족하다(대판 1978.10.31., 78도2292). ‘자유로운 증명’이란 법원이 증거의 증명력을 자유롭게 심사하는 법칙을 의미한다. 즉 법원이 증거의 신빙성과 증명력을 논리와 경험칙에 따라 자유롭게 평가한 결과가 증명에 이르는 것을 말한다.

☞ [증거편] “탐정 필수 증거 이론 요약”은 다음 주(제22회)에도 계속됩니다.

□필자/김종식
한국민간조사학술연구소장,한국범죄정보학회민간조사학술위원장,공익정보탐정단고문,한북신문논설위원,前경찰청치안정책평가위원,前국가기록원민간기록조사위원,경찰학개론강의10년,치안정보업무20년(1999’경감)/저서:탐정실무총람,탐정학술편람,탐정학술요론,탐정학,정보론,경찰학개론,경호학外/치안·국민안전·탐정업·탐정법·공인탐정明暗등 700여편 칼럼이 있다.