(註)이 연재물은 한국민간조사학술연구소(kpisl) 김종식 소장이 40여년 간의 공·사직 정보업무를 통해 연구·개발해 온 독보적인 탐정 관련 학술을 ‘탐정(업)에 대한 올바른 이해’와 ‘탐정산업 기틀 마련’에 기여코자 매주 1회(연 50회) 연재하는 공익 도모 차원의 기획물이며, 연재물의 저작권은 한국민간조사학술연구소에 있습니다.

김종식 한국민간조사학술연구소 소장

*이번 주에도 지난 제23회에 이어 탐정이 수집을 목표로 하는 3대 자료인 정보·단서·증거 가운데 [증거편 : 탐정 필수 증거 이론 요약]을 연재 합니다.

6. 전문증거와 전문법칙 그리고 전문법칙의 예외

(1) 전문증거의 의의

전문증거(傳聞證據, hearsay evidence)란 사실인정의 기초가 되는 경험사실을 경험자 자신이 직접 법원에 진술하지 않고 다른 사람이나 조서, 진술서, 녹음테이프 등 간접적인 방법으로 법원에 제출하는 증거를 말한다.

즉 증거조사는 원칙적으로 특정한 사실을 경험하여 알고 있는 자를 상대로 [법관이 직접] 증거를 조사하여 그 결과 얻어진 진술 또는 증언을 증거로 삼는 것이 원칙이나, 이에 따르지 아니하고 다른 방법에 의해 경험사실이 법원에 증거로 제출되는 것을 전문증거라 한다.

<전문증거와 본래증거>

○전문증거 : 직접 본 사람이 아니라 다른 사람에게 들은 내용을 전하는 증거 즉, ‘들은 것을 전하는 증거(hearsay evidence)’를 말한다. 예컨대 <‘갑’이 물건을 훔치는 것을 ‘을’이 보았다고 들었습니다>라는 형태의 증거를 말하며, 전문진술, 전문증언, 수사기관 작성의 조서, 진술녹취서 등이 여기에 해당한다.
○본래증거 : 전문증거와 반대되는 개념이 본래증거(本來證據, 비전문증거)이다. 즉, 전문증거는 들은 것을 법관에게 전하는 증거인데 반해, 본래증거는 공판정에서 법관이 직접 조사하는 원래의 증거로서 전문법칙의 적용을 받지 않는 증거를 말한다. 본래증거야 말로 공판중심주의와 직접주의에 부합하는 증거라 하겠다.

(2) 전문증거의 유형

① 경험자가 자신의 경험사실을 서면에 기재하여 법원에 제출하는 것(진술서).
② 경험사실을 들은 타인이 전문한 사실을 법원에 진술하는 것(전문진술 등).
③ 경험사실을 들은 타인이 이를 서면에 기재하여 법원에 제출하는 것(수사기관 작성의 조서, 진술녹취서 등).

(3) 전문법칙

‘전문증거’는 전해들은 증거(일명 ‘카더라 증거’)일 뿐이어서 정확성이나 신용성을 담보 할 수 없을 뿐만 아니라, 반대신문에 의하여 평가할 수 없으므로 그 판단을 그르칠 위험성이 있어 형사재판에서는 원칙적으로 증거능력을 부정 또는 제한하고 있는 바, 이를 ‘전문법칙(傳聞法則, hearsay rule)’이라 한다.

형사소송법 제310조의2(전문증거와 증거능력의 제한)에서 ‘제311조 내지 제316조에 규정한 것 이외에는 공판준비 또는 공판기일에서의 진술에 대신하여 진술을 기재한 서류나 공판준비 또는 공판기일 외에서의 타인의 진술을 내용으로 하는 진술은 이를 증거로 할 수 없다’고 규정하고 있는 바(즉, 제311조 내지 제316조에서 전문법칙의 예외를 두고 있는 바), ‘전문법칙은 전문증거의 증거능력 부정 또는 배제 법칙이다’라고 이해하는 것보다 ‘전문법칙은 전문증거의 증거능력 제한법칙이다’라고 이해함이 최적하다.

(4) 전문법칙의 예외

‘전문법칙의 예외(例外)’란 “원칙적으로 증거능력이 배제되는 전문증거에 해당하지만 ‘법률의 조문(條文)에서 정한 요건을 충족’하면 예외적으로 증거로 인정하는 법칙”이다. 우리 형사소송법은 제310조의2에서 전문법칙을 천명하고 있는 한편, 동법 제311조부터 제316조까지에서 전문법칙의 예외를 규정하고 있다. 그럼 제311조 내지 제316조가 증거능력을 인정받기 위해 어떤 요건이 필요한지를 알아보자,

*[ ]표시된 부분이 법조문 상 충족되어야 할 요건에 해당하며, 이해를 돕기 위해 ‘덧붙임’한 부분이 있음.

1) 제311조(법원 또는 법관의 조서)
공판준비 또는 공판기일에 피고인이나 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 조서와 법원 또는 법관의 검증의 결과를 기재한 조서는 [*증거능력을 인정받기 위한 별도의 요건 없이] 증거로 할 수 있다.
*법원 또는 법관의 면전에서 작성된 모든 조서는 전문법칙의 근거인 부정확한 전달의 우려, 반대신문의 결여, 신용성의 결여 등이 적용되지 않는다고 보아 무조건 그 증거능력을 인정한다.

2) 제312조(검사 또는 사법경찰관의 조서 등)
검사 또는 사법경찰관의 조서도 전문증거이다. 어떤 요건을 충족하면 증거능력을 갖는가?
① 검사가 작성한 피의자신문조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 공판준비, 공판기일에 그 [피의자였던 피고인 또는 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한정하여] 증거로 할 수 있다(*즉, 피의자였던 피고인 또는 변호인이 ‘조서 내용 인정 시’ 증거능력 인정, 2020.2.4. 개정)
② 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 공판준비 또는 공판기일에 그 [피의자였던 피고인 또는 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한하여] 증거로 할 수 있다(*즉 피의자였던 피고인 또는 변호인이 ‘내용을 인정한 경우에 한하여’ 증거능력 인정)

3) 제313조(진술서 등)
피고인 또는 피고인이 아닌 자가 작성한 진술서나 그 진술을 기재한 서류로서 그 작성자 또는 진술자의 자필이거나 그 서명 또는 날인이 있는 것은 공판준비나 공판기일에서의 그 [작성자 또는 진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명된 때]에는 증거로 할 수 있다. 단, 피고인의 진술을 기재한 서류는 공판준비 또는 공판기일에서의 그 [작성자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명되고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여 진 때에 한하여] 피고인의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술에 불구하고 증거로 할 수 있다.

4) 제314조(증거능력에 대한 예외)
공판준비 또는 공판기일에 진술을 요하는 자가 [사망ㆍ질병ㆍ외국거주ㆍ소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때]에는 그 조서 및 그 밖의 서류(피고인 또는 피고인 아닌 자가 작성하였거나 진술한 내용이 포함된 문자ㆍ사진ㆍ영상 등의 정보로서 컴퓨터용디스크, 그 밖에 이와 비슷한 정보저장매체에 저장된 것을 포함한다)를 증거로 할 수 있다. 다만, 그 [진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때]에 한한다.
*원진술자가 출석 진술이 불가한 사정이 있고, 출석 아닌 다른 방법의 진술이 신빙할 수 있는 정황이 있으면 증거능력이 인정된다(필요성+특신상태).

5) 제315조(당연히 증거능력이 있는 서류)
공무원의 직무상 문서와 업무상 필요에 의해 작성된 통상문서 또는 이에 준하는 특신문서는 당연히 증거능력이 있는 것으로 규정하고 있다. 여기에서 말하는 특신문서(特信文書)는 ‘원래 진술서의 성격을 갖지만 신용성의 정황적 보장이 있고, 작성자의 출정 없이도 증거능력을 인정할 만한 필요성이 인정된다는 점을 감안한 것’을 말하는 바, 주민등록등초본, 가족관계증명서, 기계적으로 작성된 상업장부, 항해일지 등 업무상 필요로 작성한 통상문서와 기타 ‘특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서’등이 여기에 해당한다.

6) 제316조(전문의 진술)
①피고인이 아닌 자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이 피고인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 그 [진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여] 이를 증거로 할 수 있다(*‘신용성의 정황적 보장’하에 증거로 할 수 있다).
②피고인 아닌 자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이 피고인 아닌 타인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 [원진술자가 사망, 질병, 외국거주, 소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없고(必要性)], 그 [진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때(特信狀態)에 한하여] 이를 증거로 할 수 있다(*‘필요성’과 ‘신용성의 정황적 보장’하에 증거로 할 수 있다).

(5) ‘전문법칙의 예외’로 인정 받기 위한 요건

범죄나 사건을 직접 경험한 사람이 아닌 제3자의 진술이나 그 내용을 기재한 조서 등을 전문증거라 하고, 이러한 전문증거는 원칙적으로 증거로 사용할 수 없다는 증거법칙을 전문법칙이라 하는 바, 이와 같은 전문법칙을 엄격하게 고수·적용하면 재판의 신속과 원활을 해할 뿐 아니라 실체적 진실발견에 꼭 필요한 증거를 놓쳐버릴 위험이 있다.

이에 전문증거라 할지라도 일정한 요건하에 증거로 사용할 수 있게 하자는 법이론이 바로 ‘전문법칙의 예외’ 이론이며, 우리 형사소송법에서는 제311조부터 316조까지를 전문법칙의 예외가 인정되는 경우로 규정하고 있는 한편 ①‘필요성’과 ②‘신용성의 정황적 보장’을 증거능력 인정 요건으로 명시하고 있다.

1) 필요성
원진술자의 사망이나 중병·치매 등 질병, 외국거주, 소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유는 원진술자로부터 다시 진술을 얻는 것이 불가능하므로 전문진술이나 전문서류의 증거능력 인정이 불가피한 경우를 말한다.

2) 신용성의 정황적 보장
‘공판정 밖’에서의 진술이지만 진실성이 여러 가지 정황에 의해 보장되어 있는 경우를 말한다. 신용성의 정황적 보장에 대해 313조, 314조, 316조에서는 '특히 신빙할 수 있는 상태((特信狀態)'라고 표현하고, 315조에서는 '특히 신용할만한 정황'이라고 표현하고 있다.

7. ‘탐정-의뢰자 등의 전문진술’ 민·형사소송에서의 증거능력 여부 등

(1) 탐정이 공판정에서 자신이 경험한 사실을 판사에게 진술하면 그것은 전문증거가 아닌 ‘본래증거’이자 ‘증언증거’이다. 이때 ‘甲이 乙을 폭행하는 것을 목격했습니다’라고 하면 본래증거(증언증거)이면서 ‘직접증거’이고, ‘甲이 쓰러져 있는 현장에서 乙이 도망가는 것을 보았습니다’라고 하면 폭행의 개연성 추론하는 증거로 본래증거(증언증거)이면서 ‘간접증거(정황증거)’라 하겠다. 본래증거인지 전문증거인지는 ‘증거의 형식’에 따른 구분이고, 직접증거인지 간접증거인지는 ‘증언 내용’에 따른 구분이다.

(2) 그러나 ‘공판정 밖’에서 탐정이 의뢰자에게 자신이 경험한 사실을 이야기하였고, 이를 전해들은 의뢰자가 공판정에서 판사에게 전달하면 ‘전문증거’가 된다. 이때 형사소송의 경우 전문법칙 예외(제311조~제316조)에 해당하는 경우가 아니면 원칙적으로 증거능력이 배제된다. 하지만 민사소송의 경우 통신비밀보호법에서 ‘몰래한 녹음 파일의 증거능력은 부정된다’고 명시하고 있는 것처럼 ‘법률에 특별한 규정이 있는 경우가 아닌 한’ 증거능력이 있다.

(3) 민사소송법은 법률에 별도의 규정이 없는 한, 증거능력을 제한하지 않으므로 형사소송과 달리 전문증거도 모두 증거능력을 갖는다는 얘기다. 민사소송에서는 ‘증거능력(증거로서의 자격)’이 있느냐 없느냐는 문제되지 않고, 증거의 ‘증명력(증거의 실질적 가치)’이 주로 문제된다.

(4) 만약 의뢰인이 참고인 등으로 검찰이나 경찰에 출두하여 탐정으로부터 전해들은 사실을 진술하여 조서가 작성되었고, 그 조서를 검사가 공판정에 제출하면 그것은 ‘재전문증거(再傳聞證據)’가 된다. ‘재전문진술’이나 ‘재전문진술을 기재한 조서’ 등 재전문증거는 증거능력을 인정할 수 없다고 판시하였다(대법원 2000. 3. 10. 선고 2000도159 판결).

(5) 전문증거는 반대신문을 할 수 없는 성격의 증거라는 점에서 증거능력이 부정되나 검사와 피고인이 증거로 할 수 있음을 동의한 서류 또는 물건은 진정한 것으로 인정한 때에는 증거로 할수 있다(제318조, 당사자의 동의와 증거능력),

(6) ‘전문법칙의 예외’를 인정한 형사소송법 제311조 내지 316조를 제외한 전문증거는 원칙적으로 증거능력이 부정되지만, 상대측 증거의 증명력을 감쇄(減殺)시키기 위한 ‘탄핵증거(彈劾證據)’로는 쓰일 수 있다(제318조의2, 증명력을 다투기 위한 증거), 이때의 탄핵증거는 ‘엄격한 증명’까지 요하지 않고, ‘자유로운 증명’으로 족하다(대판 1978.10.31. 78도2292).
*탐정이 수집한 자료가 탄핵증거로 사용되는 경우가 적지 않음을 참고하기 바란다.

8. 사진, 녹음파일, 영상녹화물 등의 증거능력 유무 등

(1) 사진이나 녹음파일, 영상녹화물 등 증거물은 물리적 매체(비진술증거)라는 점에서, 진술을 요체로 하는 ‘전문증거’가 아닌 ‘본래증거(本來證據)’이다. 따라서 사진이나 녹음파일, 영상녹화물 등 증거물 그 자체는 전문법칙 적용 대상이 아니다. 다만, 증거물에 담긴 내용의 신빙성에 의문이 있을 때에는 전문법칙이 적용될 수 있다. 예를 들어, 사진에 적혀있는 촬영일자가 피고인이 다투는 사안이라면 이는 진술에 해당하여 전문법칙이 적용된다(97도1230판결).

(2) 사진, 녹음파일, 영상녹화물 같은 경우에는 과학 문명의 발전으로 오래 전부터 수사와 공판 단계에서 널리 활용되고 있음에도 불구하고 형사소송법을 비롯한 각종 법령에 그 증거능력의 인정 여부나 인정 요건, 구체적인 조사 방법 등에 관하여 법문으로 정해진 것이 없다. 다만, 사진이나 녹음파일·영상녹화물 등은 ‘인위적 조작의 가능성’이 있다는 측면에서 진술증거와 같이 전문법칙을 적용해야 한다는 견해가 있으나, 비진술증거라는 측면에서 ‘증거물 그 자체의 정확성(원본성·무결성 등 신빙성)’에 초점을 맞추어 전문법칙의 적용을 배제해야 한다는 게 통설이다.

(3) 특히 현장사진의 증거능력과 관련하여, 전문법칙의 적용이 없는 것으로 보는 ‘비진술증거설’과 현장사진은 인위적인 편집이나 조작의 위험성이 있으므로 진술증거와 마찬가지로 전문법칙이 적용된다고 보는 ‘진술증거설’ 등이 있으나, 대법원은 현장사진증거에 대해 일관되게 비진술증거에 해당한다고 보며, 전문법칙 역시 적용되지 않는다고 판시하고 있다(2007도3906판결). 즉, 현장사진은 증거능력이 있다는 얘기다. 다만 현장사진이 증거능력을 부여 받기위해서는 위법수집증거에 해당하지 않아야 한다. 예를 들어, 탐정이 부정행위(不貞行爲) 포착을 위해 촬영을 할 경우 ‘공개된 장소에서 직접 목격한 상황을 촬영’했다면 증거로 인정될 여지가 커지만 ‘사적 공간에 무단으로 들어가 촬영’하는 등 위법이 현저했다면 배제될 수 있다 하겠다.

(4) 자유심증주의를 채택하고 있는 민사소송법은 형사소송법과 달리 위법하게 수집된 증거의 증거능력을 배제하는 규정을 두고 있지 않으므로 통신비밀보호법과 같이 개별 법령에 증거능력에 관한 규정이 별도로 존재하는 경우가 아닌 한, 위법하게 수집된 증거라고 하여 민사소송에서의 증거능력이 일률적으로 부정된다고 볼 수는 없다(*통신비밀보호법은 '공개되지 않은 타인 간의 대화를 녹음해서는 안 되고, 이런 녹음파일은 증거로 사용할 수 없다'고 명시하고 있음). 민사소송에서 증거의 증거능력 유무는 민사소송법의 기본이념인 재판의 공정과 신의성실의 원칙을 기초로 상대방의 인격적 이익 등 보호이익과 실체적 진실발견의 가치를 비교형량하여 개별적으로 결정하여야 한다[대법원 2부 2026.4.30. 선고, 2024다222212 손해배상(기) (나) 상고기각]

(5) 형사소송법상 ‘위법수집증거배제법칙’은 사인(私人)에게도 적용되는가?에 대하여 대법원 판례는 ‘효과적인 형사소추 및 형사소송에서의 진실발견이라는 공익’과 ‘개인의 사생활의 보호이익’을 비교형량하여 그 허용 여부를 결정하여야 한다’고 판시하여 이익형량설의 입장을 일관되게 취하고 있다(대법원 1997. 9. 30. 선고 97도1230 판결, 대법원 2010.9.9. 선고2008도3990 판결, 대법원 2020. 10. 29. 선고 2020도3972 판결 등).
 

□필자/김종식
한국민간조사학술연구소장,한국범죄정보학회민간조사학술위원장,공익정보탐정단고문,한북신문논설위원,前경찰청치안정책평가위원,前국가기록원민간기록조사위원,경찰학개론강의10년,치안정보업무20년(1999’경감)/저서:탐정실무총람,탐정학술편람,탐정학술요론,탐정학,정보론,경찰학개론,경호학外/치안·국민안전·탐정업·탐정법·공인탐정明暗등 700여편 칼럼이 있다.