(註)이 연재물은 한국민간조사학술연구소(kpisl) 김종식 소장이 40여년 간의 공·사직 정보업무를 통해 연구·개발해 온 독보적인 탐정 관련 학술을 ‘탐정(업)에 대한 올바른 이해’와 ‘탐정산업 기틀 마련’에 기여코자 매주 1회(연 50회) 연재하는 공익 도모 차원의 기획물이며, 연재물의 저작권은 한국민간조사학술연구소에 있습니다.

김종식 한국민간조사학술연구소 소장

*이번 주(제25회)와 다음 주(제26회)는 ‘탐정업에서의 배우자 부정행위(不貞行爲) 포착 활동 건전성 제고’ 관련 글을 연재합니다.

탐정의 배우자 부정행위 포착 활동 그 자체는 금지사항 아냐 ‘무분별한 수단이 문제’

1. 민법상 ‘배우자’ 및 ‘혼인과 혼인무효·혼인취소’, ‘재판상 이혼원인’ 등 이해

(1) 배우자

1) 혼인으로 결합된 남녀의 어느 한쪽이 그 상대방을 가리켜 칭하는 말이다. 즉, ‘배우자(配偶者)’라는 용어는 결혼한 당사자 간의 관계를 대외에 표시 할 때 주로 사용되는 법률적 용어이다.

2) ‘배우자’라는 신분은 적법한 혼인(혼인신고)에 의해서만 취득되고, ‘혼인의 해소(민법 제815조, 제816조, 제840조)’에 의하여 상실한다. 따라서 동거 등 사실상의 부부 관계를 유지하고 있더라도 혼인신고가 되어 있지 않으면 ‘법률상 배우자’는 아니다.

*혼인신고를 하지 않은 사실혼(事實婚) 또는 동거 관계를 ‘내연관계(內緣關係)’라고 하며, 내연관계는 법률상 배우자는 아니지만, 실제 사실혼이라는 점이 인정되면 일부 법률 분야에서 권리가 보호되기도 한다.

(2) 혼인 & 혼인무효 및 혼인취소

1) 혼인
만18세가 된 사람은 혼인할 수 있다(제807조). 다만, 미성년자가 혼인을 하는 경우에는 부모의 동의를 받아야 하며(민법상 성년은 만 19세임), 부모 중 한쪽이 동의권을 행사할 수 없을 때에는 다른 한쪽의 동의를 받아야 하고, 부모가 모두 동의권을 행사할 수 없을 때에는 미성년후견인의 동의를 받아야 한다(제808조).

2) 혼인무효(제815조)
혼인은 다음 각 호의 어느 하나의 경우에는 무효로 한다.
① 당사자간에 혼인의 합의가 없는 때
② 혼인이 제 809조 제1항의 규정을 위반한 때
③ 당사자간에 직계인척관계(直系姻戚關係)가 있거나 있었던 때
④ 당사자간에 양부모계의 직계혈족관계가 있었던 때

3) 혼인취소사유(제816조)
① 혼인이 제807조 내지 제809조 또는 제810조의 규정에 위반한 때② 혼인 당시 당사자 일방에 부부생활을 계속할 수 없는 악질 기타 중대 사유가 있음을 알지 못한 때③ 사기 또는 강박으로 인하여 혼인의 의사표시를 한 때

(3) 재판상 이혼원인(제840조)

부부의 일방은 다음 각 호의 사유가 있는 경우에는 가정법원에 이혼을 청구할 수 있다.
① 배우자에 부정한 행위가 있었을 때② 배우자가 악의로 다른 일방을 유기한 때③ 배우자 또는 그 직계존속으로부터 심히 부당한 대우를 받았을 때④ 자기의 직계존속이 배우자로부터 심히 부당한 대우를 받았을 때⑤ 배우자의 생사가 3년이상 분명하지 아니한 때⑥ 기타 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때

2. 이혼 청구권의 소멸

재판상 이혼원인 6가지(위 840조 참조) 가운데 [배우자에 부정한 행위가 있었을 때]와 [기타 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때] 등 두 가지의 경우에는 이혼청구권의 소멸 규정을 두고 있다.

(1) 부정(不貞) 관련 이혼청구권의 소멸
부부의 어느 한쪽이 부정(不貞)한 행위가 있었다 하더라도(제840조제①호)’ 다른 한쪽이 사전동의나 사후 용서를 한 때 또는 이를 안 날로부터 6월, 그 사유가 있은 날로부터 2년을 경과한 때에는 이혼을 청구하지 못한다(841조).

(2) 기타 원인으로 인한 이혼청구권의 소멸

재판상 이혼원인이 되는 ‘기타 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때(제840조제⑥호)’는 다른 일방이 이를 안 날로부터 6월, 그 사유가 있은 날로부터 2년을 경과하면 이혼을 청구하지 못한다(민법 제842조).

3. ‘부정행위(不貞行爲)’의 개념

(1) 혼인의 본질상 부부간에는 서로를 위해 성적(性的)인 순결을 신의성실(信義誠實)에 입각하여 지켜나가야 할 의무를 지니게 되는 바 이를 ‘정조(貞操)의 의무’라하며, ‘정조의 의무를 위반하는 모든 행위’를 ‘부정행위(不貞行爲)’라 한다.

(2) ‘부정행위’는 상간자와의 ‘성적결합’ 만을 의미하는 것이 아니라 ‘성적(性的)인 순결을 위반 하는 모든 행위’를 말한다는 점에서 ‘정조의 의무 위반’이라는 표현보다 넓은 의미를 지닌다. 간통(姦通)은 있을 수 있는 여러 유형의 부정행위 중 하나에 불과하다는 얘기다. ‘부정행위’는 일반적으로 ‘불륜’ 또는 ‘바람’으로 불리고 있다.

(3) 민법에서는 ‘정조의 의무’라는 용어를 직접 사용하지 않은대신 ‘부정한 행위(不貞行爲)’를 이혼의 원인으로 하고 있다는 점에서 ‘정조의 의무’를 간접적으로 강조하고 있는 셈이다(재판상 이혼 원인, 민법 제840조 ①호).

4. ‘부정행위 포착’에 탐정의 역할이 관심을 받는 이유

[註] ‘부정행위 파악(把握)’이라는 용어는 사생활을 깊이 들여다보는 듯한 뉘앙스를 준다는 측면에서 필자는 이 장을 통해 ‘부정행위 포착(捕捉)’이라는 말을 널리 추장코자 한다.
(*일반적으로 ‘파악’은 이해하거나 실체를 정확히 알아낸다는 의미로 이해되고 있으며, ‘포착’은 눈에 띄지 않던 것을 발견하거나 찾아낸다는 의미가 핵심이라 할 것인 바, 부정행위와 관련된 탐정의 역할은 ‘부정행위 포착’으로 표현함이 보다 적격스럽다 하겠다).

(1) 1953년 만들어진 간통죄 조항이 62년 만인 2015년 2월 26일 폐기됨으로서 간통은 형사처벌의 대상이 아닌 민사 문제로 전환되었다. 이로 배우자의 간통행위가 ‘어디에서 이루어지고 있는지 알고 있어도’ 경찰에 어떤 도움도 요청할 수 없게 되었다. 간통 등 부정행위에 관한 한, 경찰은 개입해서도 안되고 개입할 수도 없다는 얘기다(경찰의 민사불개입원칙).

(2) 이에 ‘배우자의 부정행위’ 포착을 위해 당사자가 직접 이런저런 용의 현장을 누벼 보려 하지만 생업으로 시간적 여유가 없어 직접 나설 엄두를 내지 못하고 있는 경우가 대부분이며, 직접 나선다 하더러도 ‘부정행위’는 본래 ‘고도의 밀행성’을 지닌다는 점에서 탐문이나 미행·촬영 등 채증 경험이 전무한 일반인으로서는 단서를 확보하기가 거의 불가능에 가깝다.

(3) 이러한 여건 속에서 ‘나를 대신하여 배우자의 부정행위를 포착해 달라’며 일을 맡길 대상이 ‘변호사’이거나 ‘탐정’이라 하겠다. 이때 변호사는 법률전문가로서의 역할에는 부족함이 없다 하겠으나, 종횡무진해야 하는 미행이나 잠복 등 현장 중심 자료 수집 활동에는 탐정에 비해 자연스럽지 못한 경우가 적지 않거나 인력 부족 등으로 현장 채증 활동을 사양하는 경우가 많다(*일부의 로펌에서는 배우자 부정행위 관련 자료 확보를 전담하는 별도의 팀을 운영하는 등으로 서비스의 질을 향상시키고 있음).

(4) 하지만 탐정의 경우, 탐문과 미행·잠복·촬영·합리적 추리 등 활동상 주수단이 부정행위 포착에 최적화되어 있을 뿐만 아니라 수임료도 변호사에 비해 낮게 책정되고 있다는 점 등에서 탐정업에서의 부정행위 포착 업무는 한마디로 ‘저비용·고효율’이라는 강점으로 대중의 관심을 받고 있다. 이렇듯 부정행위 포착에 탐정이 효용을 발휘하고 있음은 우리나라만의 현상이 아닌 세계적 흐름이기도 하다.

5. 촬영 등으로 수집된 ‘배우자 부정행위 포착 자료’의 유용성

‘배우자의 부정행위 자료’를 수집해 줄 것을 의뢰하는 궁극의 목적은 단순히 그와의 이혼을 청구하기 위함 만이 아니며, ①이혼은 물론 ②그에 수반되는 재산 분할, ③위자료 청구 및 ④양육권 분쟁 등에서 압도적인 근거와 증거로 삼기 위함이다. 따라서 탐정이 수집할 ‘부정행위 관련 자료’는 이혼, 재산분할, 위자료청구, 양육권 분쟁 등 해결에 부합하는 유의미한 자료여야 한다. 간혹 이혼 등 소송을 목적으로 하는 자료 수집 의뢰가 아닌 배우자에 대한 ‘훈계’나 ‘자료축적용’ 탐정활동 의뢰도 있으나 그 용도에 관한 한, 탐정이 고려하거나 염두할 일이 아니다.

6. 부정행위 포착 활동은 ‘고도화보다 합당성+효율성에 초점을 맞춘 적정화가 관건’

(1) ‘배우자 부정행위’는 상간자와의 ‘성적결합’ 만을 의미하는 것이 아니라 ‘성적(性的)인 순결을 위반하는 모든 행위’를 말한다는 점에 착안하는 일이 매우 중요하다. 이러한 개념이나 법리에 대한 이해가 부족한 일부의 탐정이 언필칭 ‘현장·현장’ 운운하며 말썽을 일으키게 된다. ‘육체적 관계의 현장’만이 부정행위의 증거가 되는 것으로 여기거나 그러한 현장을 촬영하는 일을 통해 역량을 평가 받겠다는 과욕이 탐정업에 대한 이미지를 더럽히고 있다.

(2) ‘성관계를 밀착 촬영한 사진’을 법원에 제출하게 되면 판사나 상대측으로부터 ‘이 사진은 어떻게 촬영되었나?’라는 문제가 제기되어 이혼청구 과정의 순수성과 절차상 적법성을 의심 받는 역풍에 휘말리는 등 ‘그 사진 한 장’이 오히려 소송에서 불리하게 작용될 수 있다. 과거의 간통죄에서는 성적결합(삽입 등)을 입증할 직접증거가 필요했지만, ‘부정행위’는 직접증거가 아닌 정황증거로도 충분히 긍정되고 있음을 분명하게 이해해두는 일이 ‘부정행위 포착 활동 적정화’의 관건이라 하겠다.

7. 부정행위 포착 활동 시 기준으로 삼아야 할 법리 및 주요 판례

(1) 민·형사소송법상 원칙

1) 민사소송: 위법 수집 증거라도 실체적 진실에 부합하면 증거능력을 인정한다.
(*‘위법하게 수집한 증거라는 이유만으로 증거능력이 없다고 단정할 수 없다’-대법원 2009.9.10. 선고 2009다37138 판결 등)

2) 형사소송: 위법하게 수집된 증거는 원칙적으로 증거로 쓸 수 없다(毒樹毒果理論).
(*예외적으로 공익과 사익을 비교형량(比較衡量, 저울질)하여 증거능력 여부를 판단하는 추세-대법원 2008.6.26,2008도1584 등)

(2) 최신 판례[대법원 2부 2026.4.30. 선고]

1) 판결 요점
‘불륜 대화 몰래 녹음’ 증거능력 배척 / ‘배우자 외도 정황 담긴 휴대폰 메시지 몰래 촬영’ 민사 증거로 인정 / 부정행위(不貞行爲) 증명 위해 ‘사생활 침해 불가피성’과 ‘증거확보 긴급성’도 인정

2) 판결 요지
민사소송법은 자유심증주의를 채택하면서(제202조), 형사소송법과 달리 위법하게 수집된 증거의 증거능력을 배제하는 규정을 두고 있지 않으므로, 통신비밀보호법과 같이 개별 법령에 증거능력에 관한 규정이 별도로 존재하는 경우가 아닌 한, 위법하게 수집된 증거라고 하여 민사소송에서의 증거능력이 일률적으로 부정된다고 볼 수는 없다. 그러한 증거의 증거능력 유무는 민사소송법의 기본이념인 재판의 공정과 신의성실의 원칙을 기초로 상대방의 인격적 이익 등의 보호이익과 실체적 진실발견의 가치를 비교형량하여 개별적으로 결정하여야 한다. 법원이 그러한 비교형량을 할 때에는 사건의 내용과 성격, 문제된 위법행위의 주체·경위 및 방법, 피침해이익의 성질과 피해의 내용 및 정도, 위법행위에 관련된 이해당사자 사이의 관계 및 분쟁의 양상, 위법행위로 수집한 증거로 증명하고자 하는 대상의 특성, 증거확보의 필요성 내지 긴급성 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여야 한다.

3) ‘부정행위 포착 활동’에 대한 판례의 시각
은밀하게 이루어지는 배우자의 부정행위 특성상, 상대방의 협조 없이 증거를 수집하는 과정에서 어느 정도의 사생활 침해는 불가피하다는 점을 인정했으며, 아울러 해당 증거를 즉시 확보하지 않을 경우 나중에 증거가 인멸되거나 실체적 진실을 밝히기 어려워질 수 있다는 '긴급성'을 참작했다는 점 등이 이 판결이 주는 중요 의미라 하겠다.

8. ‘부정행위 입증’에 유용한 자료(촬영을 중심으로: 예시)

(1) 모텔입구나 객실에 상간녀와 상간남이 함께 또는 약간의 시차를 두고 들어가거나 나오는 장면을 찍은 사진

○사진촬영만으로는 일시와 장소가 특정되지 않는 경우가 있어 어렵게 촬영한 사진이 무용지물이 되기도 한다. 명확한 증거 확보를 위해 촬영한 사진을 근거로 배우자가 이성과 숙박업소를 드나든 장면이 찍힌 업소의 출입 CCTV(폐쇄회로)에 대해 법원에 증거보전 신청을 해두면 최상의 증거가 된다.
○한번의 사진 촬영만으로도 정황을 인정 받을 수 있는 경우도 있겠으나 두 차례 정도의 촬영이면 심증을 형성함에 충분하리라 본다.
○방실(房室) 앞에서(방안을 들여다 보면서) 사진을 촬영하면 주거침입죄가 될 수 있음에 유의해야 한다.

*호텔, 병원, 백화점, 슈퍼 등의 CCTV를 증거로 확보해야 할 필요가 있을 경우 법원에 증거보전 신청을 할 수 있다(민사소송법 제375~384조). 이때 주의해야 할 점은 호텔 등 숙박업소의 CCTV 영상은 통상 1~2주 간격으로 삭제되고 있다는 점이다. 우물쭈물·우왕좌왕하다가 증거를 눈 앞에 두고도 놓치는 경우를 허다히 보아왔다. 증거보전 신청은 시간과의 싸움이라는 점에서 변호사에 의뢰하는 등 신속히 진행하기를 권한다.

(2) 배우자가 특정 이성과 그들의 생활권이 아닌 먼 외지에서 데이트나 여행을 즐기는 장면을 찍은 사진

○‘부정행위’는 ‘육체적 관계’만을 의미하는 것이 아니라 특정 이성과 애정관계에 기인한 동거, 동행, 동고, 동락하는 등의 ‘배우자에 대한 배신 행위’를 포함하는 개념이다. 배우자가 이성과 함께 생활권이 아닌 먼 외지에 함께 머물고 있다면 보통관계로 볼 수 있겠는가? - 사진상으로 촬영 일시와 장소가 특정 될 수 있어야 한다.

(3) 공개(개방)된 장소에서 키스·포옹 등 애정행각을 하는 장면을 찍은 사진

○공개된 장소에서의 키스나 포옹은 상당한 수준의 부정행위로 볼 만하다. 상대방이 감지하지 못한 미행이나 촬영 등은 처벌의 대상이 아니다(통설). 감지하더라도 형법에는 처벌 규정이 없으며, 최악의 경우 민사상 프라이버시 침해를 사유로 하는 경미한 손해배상이나 경범죄처벌법 위반으로 처리된다. - 공개된 장소에서 환담하거나 차를 마시거나 하는 등의 모습만으로는 부정행위 입증자료로서는 별 의미가 없다.

(4) 노래방 또는 밀폐된 휴식공간, 사우나, 칸막이가 설치된 주점(룸살롱), 식당의 룸, 승용차(內), 공원벤치, 놀이공원, 유원지 등에 배우자와 이성 단 둘이 머물고 있거나 출입하는 장면을 촬영한 사진

○애정행각이 흔하게 일어나는 장소(공간)들이다. 정황증거로 평가될 수 있음은 물론 부정행위의 흐름을 읽을 수 있는 자료로 활용된다. - 미행과 잠복, 사진 촬영 등에 비교적 높은 기량이 요구된다. 사적 공간에 들어가 노골적으로 촬영하는 등의 무리가 없어야 한다.

(5) 배우자가 이성과 함께 산부인과, 비뇨기과 등 병원에 드나들거나 침구 등 가구류를 구입 또는 슈퍼나 백화점에서 생활용품 등을 다량 구입하는 장면을 찍은 사진

○배우자와 이성이 이미 동거 수준에 있거나 오랜 기간 부정행위를 이어온 정황을 엿볼 수 있는 장면이다. 이 사진은 정황증거로 평가되기에 충분함은 물론 상간자의 생활권을 유추해 볼 수 있는 자료가 된다. - 미행과 잠복, 사진 촬영 등에 비교적 높은 기량이 요구된다.

*다음 주(제26회)에도 ‘탐정업에서의 부정행위 포착 활동 건전성 제고(배우자 부정행위 포착 활동 시 야기될 수 있는 법률 저촉 행위 등)’ 관련 글이 이어집니다.

□필자/김종식
한국민간조사학술연구소장,한국범죄정보학회민간조사학술위원장,공익정보탐정단고문,한북신문논설위원,前경찰청치안정책평가위원,前국가기록원민간기록조사위원,경찰학개론강의10년,치안정보업무20년(1999’경감)/저서:탐정실무총람,탐정학술편람,탐정학술요론,탐정학,정보론,경찰학개론,경호학外/치안·국민안전·탐정업·탐정법·공인탐정明暗등 700여편 칼럼이 있다.